文：黃婉儀

來源：21世紀經(jīng)濟報道(dào)  

我國(guó)互聯網行業迎來首個反壟斷指南。11月10日，國(guó)家市場監管總局發(fā)布《關于平台經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，面(miàn)向(xiàng)社會(huì)公開(kāi)征求意見，這(zhè)意味著(zhe)大型互聯網科技巨頭面(miàn)臨的監管壓力在過(guò)去短短幾天内又加重。

受此消息影響，當日港股美團、京東集團、阿裡(lǐ)巴巴、騰訊控股股價重挫，分别收跌10.5%、8.78%、5.1%、4.42%。疊加近期多部門約談互聯網和金融科技企業，市場普遍預期互聯網科技巨頭的嚴監管時代或將(jiāng)到來。此前11月6日，市場監管總局、中央網信辦、國(guó)家稅務總局三部門聯合召開(kāi)規範線上經(jīng)濟秩序行政指導會(huì)，召集了京東、美團、阿裡(lǐ)、騰訊等27家互聯網平台企業開(kāi)會(huì)。

“受反壟斷指南影響比較大的企業其實比較明顯了，因爲剛剛召集了27家互聯網企業，頭部企業都(dōu)在裡(lǐ)面(miàn)。”網經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事(shì)務所律師董毅智在接受21世紀經(jīng)濟報道(dào)記者采訪時說。

專注反壟斷領域的北京大成(chéng)律師事(shì)務所高級合夥人鄧志松向(xiàng)記者分析稱，意見稿涉及VIE架構交易的反壟斷申報、互聯網領域壟斷協議如算法合謀、濫用市場支配地位如廣受批評的“二選一”“必需設施”界定等新問題，體現了監管機構對(duì)于互聯網領域特别是互聯網平台有關競争與反壟斷問題的梳理和總結。

受訪專家提到，現在的時間節點剛好(hǎo)是螞蟻集團IPO暫緩，歐美掀起(qǐ)科技反壟斷的時候。中國(guó)互聯網企業經(jīng)過(guò)十幾年的高速發(fā)展，可能(néng)將(jiāng)要進(jìn)入一個反壟斷高發(fā)期。

市場監管總局指出，出台《關于平台經(jīng)濟領域的反壟斷指南》是爲預防和制止平台經(jīng)濟領域壟斷行爲，加強和改進(jìn)平台經(jīng)濟領域反壟斷監管。據21世紀經(jīng)濟報道(dào)記者梳理，這(zhè)份指南征求意見稿考慮并結合了平台經(jīng)濟的特點，對(duì)互聯網企業的反壟斷執法守法做了指導。

首次提VIE架構反壟斷審查

征求意見稿第四章“經(jīng)營者集中”明确指出，“涉及協議控制（VIE）架構的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查範圍。”這(zhè)是官方文件首次肯定受理VIE架構企業的反壟斷申報和審查，而互聯網行業恰恰是VIE架構的主要受益者。

過(guò)去二十年，包括新浪、網易、阿裡(lǐ)巴巴、京東在内的互聯網企業紛紛采用VIE架構實現赴美上市融資，在引入外資的同時也間接遊走在國(guó)内反壟斷監管的灰色地帶。VIE架構通過(guò)設立境外控股公司來控制境内業務主營企業，由于這(zhè)種(zhǒng)特殊性，此前反壟斷執法機構基本不受理涉VIE架構企業的反壟斷申報。董毅智認爲，“這(zhè)次反壟斷指南直接指明要針對(duì)境外架構，也就大概率把所有的中概股或相關機構的公司都(dōu)納入了監管範圍。簡單講，就是沒(méi)有不受監管的平台了。”

在涉及互聯網企業的投融資相關事(shì)宜中，除了VIE架構納入監管範圍是一大突破，收并購也是另一引起(qǐ)反壟斷部門高度重視的領域。除了繼承和延續《反壟斷法》的相關規定外，平台經(jīng)濟領域反壟斷指南的征求意見稿特别針對(duì)互聯網企業特點，在第二十一條“救濟措施”中明确，對(duì)不予禁止的經(jīng)營者集中，反壟斷執法機構可以決定附加特定的限制性條件，例如剝離有形資産，剝離知識産權、技術、數據等無形資産，開(kāi)放網絡或平台等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平台規則或者算法等。

同濟大學(xué)法學(xué)院知識産權與競争法研究中心兼職研究員劉旭向(xiàng)記者表示，“限制性條件是可以通過(guò)剝離業務的。在事(shì)後(hòu)審查完經(jīng)營者集中，可以要求平台剝離掉部分業務，而對(duì)于那些未依法申報的但已經(jīng)實施了的經(jīng)營者集中，這(zhè)時候的剝離實質上就是拆分，也是可行的。”

近年來，互聯網企業憑借對(duì)生活商業場景應用的掌握，商業版圖幾乎滲透入各個日常領域，通訊、購物、支付、出行等。盡管今年經(jīng)濟因疫情承壓，但企業收并購步伐并沒(méi)有減速，某些數字經(jīng)濟領域聚合效應加劇，引發(fā)各界對(duì)互聯網領域反壟斷的擔憂。以直播行業爲例，騰訊在10月成(chéng)功促成(chéng)虎牙和鬥魚合并從而打造全新遊戲直播巨頭，占領了全國(guó)70%的遊戲直播市場，或將(jiāng)擠壓其他小玩家的生存空間。作爲互聯網新興領域，直播行業的“經(jīng)營者集中”現象十分明顯。此外，綜合公開(kāi)資料統計，遊戲巨頭騰訊今年在遊戲相關領域至少做了15筆投資，斥資超200億元；而電商帝國(guó)阿裡(lǐ)巴巴剛剛在本月5日的财報電話會(huì)議上表示，預計12月將(jiāng)高鑫零售财務并表。

目前，平台經(jīng)濟領域反壟斷指南還(hái)處于公開(kāi)征求意見中。對(duì)于如何切實落實對(duì)互聯網行業的反壟斷監管，董毅智向(xiàng)記者表示：“目前國(guó)内并沒(méi)有形成(chéng)一個并購重組的規範性流程，個人認爲監管要做的事(shì)情還(hái)是比較多的。在歐美，對(duì)企業并購有很規範和明确的反壟斷監察，而目前國(guó)内企業，包括互聯網企業，面(miàn)臨的反壟斷壓力還(hái)比較小。”

大數據殺熟、二選一納入監管

對(duì)于平台上的中小企業、消費者所關注的“平台二選一”“大數據殺熟”“搭售”等熱點話題，征求意見稿也做出了回應，平台經(jīng)濟領域的濫用市場支配地位行爲包括不公平價格行爲、低于成(chéng)本銷售、拒絕交易、搭售或者附加不合理交易條件、差别待遇。

根據征求意見稿第十五條“限定交易”，要求交易相對(duì)人在競争性平台間進(jìn)行“二選一”或者其他具有相同效果的行爲，可考慮構成(chéng)限定交易行爲。意見稿還(hái)提到，“差别待遇”是指無正當理由對(duì)交易條件相同的交易相對(duì)人實施差别待遇。基于大數據和算法對(duì)新老交易相對(duì)人實行差異性交易價格或者其他交易條件的，即俗稱的“大數據殺熟”，是分析是否構成(chéng)差别待遇的重要考慮因素。

對(duì)于“平台二選一”，廣大平台商家并不陌生。眼下正處于“雙十一”購物節，電商平台要求商家隻能(néng)在自家平台上開(kāi)展促銷活動的争議屢見不鮮。在外賣領域，美團、餓了麼(me)也曾被(bèi)抱怨“二選一”不合理機制損害了小商家和消費者權益。

鄧志松表示，指南意見稿如能(néng)落地，對(duì)消費者的保護作用是顯而易見的。“例如明确將(jiāng)備受争議的‘二選一’行爲納入監管範圍，通過(guò)商家在不同平台開(kāi)展良性競争，給消費者帶來更多實惠。又如對(duì)‘大數據殺熟’行爲也做出了規制，防止平台利用算法和技術對(duì)消費者進(jìn)行差别待遇，有效維護消費者進(jìn)行公平交易的權利。”

值得一提的是，10月20日國(guó)家市場監督管理總局公布的《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》也提到，平台内經(jīng)營者可以自主選擇在多個平台開(kāi)展經(jīng)營活動。

受訪專家認爲，這(zhè)體現了執法機構價值取向(xiàng)的變化，在過(guò)去的十年中，執法機構通過(guò)“包容審慎”的監管扶持我國(guó)的互聯網企業迅速發(fā)展成(chéng)長(cháng)，而現在，其將(jiāng)通過(guò)“科學(xué)有效”的強監管，保障消費者以及中小商家共享平台經(jīng)濟的發(fā)展成(chéng)果。

“算法共謀”成(chéng)互聯網反壟斷難點

雖說近年來有關部門在大力推進(jìn)科技監管，運用大數據、人工智能(néng)、算法等技術手段給開(kāi)展監管工作帶來便利，然而在互聯網監管領域，這(zhè)些科技卻也成(chéng)爲反壟斷審查的攔山虎。

《關于平台經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》在第二章“壟斷協議”中，分别就達成(chéng)橫向(xiàng)壟斷協議、縱向(xiàng)壟斷協議的行爲方式提到了“利用數據和算法實現協調一緻行爲”“利用數據和算法對(duì)價格進(jìn)行直接或間接限定”。

在傳統行業，經(jīng)營者一般通過(guò)書面(miàn)、口頭等形式達成(chéng)、實施反壟斷協議，在監管審查中較爲容易被(bèi)發(fā)現。但是，互聯網經(jīng)濟領域可以借助大數據和算法的力量悄然實現排除、限制市場競争的行爲。業内將(jiāng)此稱爲“算法共謀”，算法共謀問題正日益成(chéng)爲全球反壟斷司法執法的難點。

根據經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的研究報告，算法共謀可以分爲明示的和默示的。明示算法合謀是指除算法之外，競争者之間存在直接或間接的溝通、協調行爲，算法隻是實施壟斷協議的工具。而默示算法共謀是指，競争者之間不存在任何溝通、協調行爲，其購買或研發(fā)了相同或類似的算法，由于算法的類似操作或自我學(xué)習形成(chéng)市面(miàn)上價格統一、價格跟随等行爲。

“由于我國(guó)法律項下的‘協同行爲’不僅需要競争者的市場行爲一緻，還(hái)要求競争者之間存在意思聯絡，因此明示算法合謀是我國(guó)反壟斷法的規制對(duì)象，而默示算法合謀由于缺乏意思聯絡，在反壟斷規制方面(miàn)存在一定難度。”鄧志松向(xiàng)記者分析稱，指南意見稿有關利用數據和算法實現協調一緻行爲的規定，從法規層面(miàn)可以成(chéng)爲解決這(zhè)一問題的依據，也有待于有關實施細則和具體執法案例的推進(jìn)和落實。

反壟斷執法必將(jiāng)對(duì)我國(guó)互聯網企業經(jīng)營造成(chéng)壓力，但與此同時，是爲了更好(hǎo)地維護消費者權益，保護數字經(jīng)濟的健康發(fā)展。